Mahkeme kararları kural olarak sadece kararın verildiği ülkede hüküm ve sonuç doğururlar. Bu bağlamda belirli bir devlet mahkemesinden alınan karara dayanarak başka bir ülkedeki icra organları doğrudan harekete geçirilemez veya karar o ülke mahkemelerince dikkate alınamaz.
Gelişen dünyada hukuki uyuşmazlıkların taraflarının bütünüyle aynı devlet vatandaşı olması beklenemeyeceğinden, yargılama sonucu tesis edilen hükmün uyuşmazlığın tarafı olan kişilerin ülkelerinde de etki doğurması milletlerarası hukukun zorunlu ihtiyaçlarından biridir. Yabancı yargı organlarınca tesis edilen kararların başka bir ülkede hukuki sonuç doğurması ise ancak o ülke makamlarınca tanıma ve tenfiz prosedürü işletildikten sonra mümkün olmaktadır. Devletler kendi ülkeleri üzerindeki egemenliklerinin ve bağımsızlıklarının haklarına istinaden yargılama faaliyetini bizzat yürüttüklerinden tanıma ve tenfiz prosedürünün şartlarını da kendileri tayin ederler.
Mahkeme kararlarının iki sonucu vardır bunlar, kesin delil ve kesin hükümdür. Bazı mahkeme kararlarının kesin delil ve kesin hüküm etkisine ek olarak icra kabiliyeti de vardır. İcra kabiliyeti taşıyan mahkeme kararları kural olarak tenfiz talebine konu yapılabilir. Ancak icrai nitelik taşıyan kararların tenfizi istenmeden sadece tanınmasının istenmesi de mümkündür.
Tespit kararları ve yenilik doğurucu kararların niteliği gereği icrai kabiliyeti yoktur. Bu kararlar yalnızca kesin hüküm kuvveti gereği sonuç doğururlar. Örneğin boşanma kararı edilemez ancak tanımaya konu olurlar. Ancak boşanma kararları icrai hükümler de içerebilirler. İcrai hükümler içeren yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de ileri sürülebilmesi için tenfizi gerekir.
Yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için MÖHUK m.50’deki iki şarttan ayrı olarak m.54’te dört şart daha bulunmaktadır. Bunlar:
- Karşılıklılık
- İlamın Türk Mahkemelerinin Münhasır Yetkisine Girmeyen Bir Konuda Verilmiş Olması ve Aşkın Yetkili Mahkemeden Verilmemiş Olması
- Kararın Kamu Düzenine Aykırı Bulunmaması
- Savunma Haklarına Uyulmuş Olmasıdır.
M.55/2’de iki tenfiz red sebebi daha öngörülmüştür. Sonuç olarak yabancı mahkeme kararının tenfizi için sekiz tenfiz şartının varlığı aranmaktadır. MÖHUK m.58 uyarınca mahkeme kararlarının tanınmasında da “karşılıklılık” şartı hariç tenfiz için aranan bütün şartlar aranmaktadır.
Tanıma ve tenfizde önemli konulardan biri de tanıma ve tenfiz talebinde kimlerin bulunabileceğidir. Yargıtay eski kararlarında boşanma davasını kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan görerek mirasçıların tanıma ve tenfiz hakkı bulunmadığı yönelik bir görüş benimsemişti. Bir boşanma kararının tanıma-tenfizi talep edilmeden önce veya tanıma-tenfiz yargılaması devam ederken eşlerden birinin ölmesi durumunda bundan hukuken etkilenen ölen eşin mirasçıları tanıma-tenfiz talep edemiyorlardı. Ancak 5718 sayılı MÖHUK’un 52. maddesine eklenen hüküm ile bu boşluk doldurulmuştur. Hukuki yararı bulunan herkes mevcut durumda tanıma-tenfiz talebinde bulunabilmektedir.
TENFİZ
Türk mahkemeleri, yabancı mahkemelerin kararlarının tenfizine veya kısmen tenfizine karar verebilir. Tenfizine karar verilen yabancı mahkeme kararı Türk mahkemelerince verilmiş kararlar gibi icra olunur dolayısıyla tenfiz talebinin kabulünün veya reddinin temyizi genel hükümlere tabidir.
MÖHUK’a göre tenfiz kararları hakkında görevli mahkeme asliye mahkemesidir. Ancak aile hukukuna ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfiz taleplerinin Aile Mahkemelerine yapılacağına ilişkin Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine dair 4787 sayılı kanunda ayrıca hüküm bulunmaktadır ve Yargıtay uygulaması da bu yöndedir.
5718 sayılı MÖHUK’un 54. Maddesinin aradığı tenfiz şartları ise şunlardır:
- Karşılıklılık
Yabancı mahkeme ilamının Türkiye’de tenfiz edilebilmesi için ilamın alındığı devletle Türkiye arasında ilamların tenfizine ilişkin bir anlaşma veya kararların tenfizine imkan veren bir kanun hükmü(hukuki karşılıklılık) veya fiili uygulamanın (fiili karşılıklılık) bulunması gerekir. Yabancı ilamların tenfizinde karşılıklılık aranmasının gereksiz olduğu da doktrinde kimi görüşlerce ileri sürülmüştür.1
MÖHUK’ta sadece akdi karşılık aranmasının yarattığı güçlükler dikkate alınarak, hukuki ve fiili karşılıklılık da kabul edilmiştir. Nitekim Yargıtay’ın uygulaması da bu yöndedir.
Hukuki karşılıklılık ile kastedilen yabancı mahkemelerin tenfiz sisteminde Türk hukuku bakımından daha ağır şartların bulunmamasıdır. Daha ağır şartlar mevcutsa mütekabiliyetten söz edilemez.
Akdi ve hukuki karşılıklılık bulunmamasına rağmen yabancı devlet ile Türkiye arasında fiili karşılıklılık bulunması MÖHUK m.54-a uyarınca tenfiz için yeterlidir.
- İlamın Türk Mahkemelerinin Münhasır Yetkisine Girmeyen Bir Konuda Verilmiş Olması ve Aşkın Yetkili Mahkemeden Verilmemiş Olması
Milletlerarası özel hukuk bakımından hangi davalarda Türk mahkemelerinin münhasır yetkili olduğu incelenmeden evvel yabancı mahkemenin milletlerarası yetkisi üzerinde durulmalıdır. MÖHUK m.54/b kararı veren yabancı mahkemenin milletlerarası yetkiye sahip olup olmadığını düzenlememiştir. Kararı veren mahkemenin milletlerarası yetkisi, o mahkemenin hukukuna ait bir konudur dolayısıyla yabancı mahkeme kendi yetki kurallarına göre milletlerarası yetkiye sahipse davayı görür. Yetki ve görev de davayı gören mahkemenin usul hukukuna tabi olduğundan o çerçevede çözümlendirilir.
Hangi davalarda Türk mahkemelerinin münhasır yetkisinin olduğu ne HMK’da ne de MÖHUK’ta kesin çözüme bağlanmamıştır. HMK’ya göre m.11/1, m.12/1, m.14/2 ve m. 15/2’de düzenlenen yetki kuralları iç hukuk açısından kesin yetki niteliğindedir. Ancak Türk mahkemelerinin yetkisinin kamu düzeni esasına göre tayin edildiği her yetki kuralı MÖHUK m.54/b kapsamına girmez. Boşanma davaları, ülke içi yetki açısından kamu düzeninden kabul edilirken TMK. 168’deki yetki kuralı milletlerarası yetki bakımından kamu düzeninden değildir. Bu kuralın sonucu olarak yabancı bir mahkemeden alınan bir boşanma kararı (taraflar Türk vatandaşı olsalar dahi) Türkiye’de tanıma şartlarını yerine getirdiği takdirde Türkiye’de tanınır. Aynı şekilde ülke içi yetki açısından kabul edilen kesin yetki kuralları, milletlerarası yetki açısından münhasır yetki kuralı niteliğinde olmayabilir.
Yabancı mahkemenin yetkisinin, milletlerarası usul hukukunun genel kabul gören yetki kaidelerinin dışında kabul edilmesi mümkün olmayan bir şekilde oluşması olarak tanımlanabilecek “aşkın yetki” kavramı ise MÖHUK m.54/b’de “ilamın dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisinin bulunmaması” şeklinde formüle edilmiştir. Mahkemenin aşkın yetki hali olup olmadığı ise davalının bu konuda itiraz etmesi şartına bağlanmıştır.
3- Kararın Kamu Düzenine Aykırı Bulunmaması
Türkiye’de tanınacak ve tenfiz edilecek kararın açıkça Türk kamu düzenine aykırı bulunmaması gerekir. Ancak kamu düzeni kavramı zamana ve yere göre değişen, içeriği ve sınırları kesin şekilde çizilemeyen bir kavramdır. MÖHUK m.5’te bu durum bir tanıma-tenfiz engeli olarak hükme bağlanmıştır. Ancak burada Türk kamu düzenine olan aykırılık, söz konusu kararın elde edilmesinde uygulanan hukukta değil kararın uygulanmasının Türkiye’de yaratacağı sonuçta aranmalıdır.
Kamu düzenine aykırılık, Yargıtay’ın bazı kararlarında yabancı mahkemece verilen kararların tanıma-tenfizinin reddinde gerekçe olarak anılmıştır. Örneğin Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Esas: 1984/2674 1984/4577 no’lu Kararında
“Türk Medeni Kanununda eşlerin anlaşmalı boşanmalarına yer verilmemiştir. Oysa tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamında sebep gösterilmeksizin tarafların rızai olarak boşanmalarına karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu sebeple tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamı kamu düzenine aykırı olup, tenfiz isteğinin reddi doğru bulunduğundan hükmün ONANMASINA..”
karar vermiştir. Yargıtay bu ve benzeri kararlarındaüç nokta üzerinde durmuştur: 1-aile hukukunu ilgilendiren kararların tanınmasında aynı zamanda Türk milli hukukuna uygun bulunması 2- kararın verildiği tarihte Türk hukukunda anlaşmalı boşanmanın kabul edilmemesi 3- boşanmanın eski MK m.134/3 şartlara uymaması.
Türk hukukunda anlaşmalı boşanma 1988 yılında kabul edilmiştir. Ancak anlaşmalı boşanmanın kabul edilmediği yıllarda dahi bu gerekçe dayanan boşanma kararlarının Türk kamu düzenine aykırı olduğuna ilişkin Yargıtay kararları MÖHUK’a göre tanıma-tenfiz incelemesinin esaslarına uygun değildir. Çünkü tenfiz kararı verecek olan hakim, yabancı hakimin bu karara hangi kanunu ne şekilde uyguladığını inceleme yetkisine sahip değildir. (revision yasağı)
Kamu düzeni engellemesi açısından önemli bir karar Kadıköy 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.02.1991 tarihli kararıdır. Cidde kadısı önünde, Suudi Arabistanlı koca Türk vatandaşı karısını tanıklar huzurunda üç defa talak yolu ile boşamış ve kadın eş de bunu kabul etmiştir. Mahkemece talak senedi düzenlenmiş ve boşanma kesinleşmiştir. Daha sonra Türk vatandaşı kadın bu kararın Türkiye’de tanınması için dava açmıştır. Mahkeme ise kararı kamu düzenine aykırılık açısından incelemiş ve hükmün icrasının doğuracağı sonuçların kamu düzenine aykırı olmayacağı gerekçesini ile tanıma talebini kabul etmiştir. Gerçekte uygulanan hukuk Türk kamu düzenine aykırı olsa da kararın tanınmasının kamu düzenine aykırı olacağını iddia etmek mümkün değildir. Çünkü kararın tanınmasını bizzat kadın istemektedir.
MÖHUK m.54/c’de tanıma-tenfiz engeli olarak düzenlenen hükümün açıkça kamu düzenine aykırı olması şartında dikkat edilmesi gereken konulardan biri de velayet kararlarıdır. Yabancı mahkemenin çocuğun velayetini anne ile babaya müşterek olarak verdiği “müşterek velayet” kararlarının tenfizinde, Yargıtay müşterek velayeti Türk kamu düzenine aykırı görerek bu şekilde verilen boşanma kararlarını tenfiz etmemektedir. TMK m.336 “Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.” hükmünü kamu düzeninden saymaktadır. Hollanda Rotterdam Mahkemesi’nin çocuğun velayetini ana ve babaya müşterek olarak verdiği boşanma kararının tenfiz davasının temyiz incelemesinde Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Esas: 2004/ 12285 Karar: 2004 / 13680 22.11.2004 tarihli kararında
“Evlilik devam ettiği sürece ana-baba velayeti birlikte kullanırlar. Boşanma ve ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermek zorundadır. ( TMK. md.336 ) Velayetin düzenlenmesi kamu düzeni ile ilgilidir. Yabancı mahkemenin çocukların velayetini yazılı şekilde düzenlemesi Türk Medeni Kanununa aykırıdır. ( MÖHUK. mad. 38/c ) Bu nedenlerle mahkemenin velayet düzenlemesine yönelik tenfiz isteğini reddetmesinde isabetsizlik yoktur.”
demiştir. Yargıtay’ın bu yöndeki kararları doktrince eleştirilmektedir. Çünkü iç hukuk bakımından kamu düzeninden olan her kural devletler özel hukuku bakımından kamu düzeninden olmak zorunda değildir. TMK m.336’nın devletler özel hukuku bakımından da kamu düzeninden sayılmasını gerektirecek geçerli bir hukuki neden bulunmamaktadır. Ayrıca Türkiye’nin de taraf olduğu “Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi”nde tanıma-tenfiz hakiminin hukukunun, kamu düzeni müdahalesi zorlaştırılmış ve asgari seviyeye indirilmiştir. Sözleşmenin 9. ve 10. maddelerinde “tenfiz talep edilen devletin aile ve çocuk hukukunun temel ilkeleri ile açıkça bağdaşmaması halinde” tenfiz talebinin reddedilebileceği vurgulanmıştır. 8
4- Savunma Haklarına Uyulmuş Olması
Kendisine karşı yabancı mahkeme kararının tenfizi istenen eş, yabancı mahkemeye o ülkenin usul hukuku kuralları çerçevesinde mahkemeye hukuka uygun olarak çağırılmış, kendini mahkemede temsil ettirme olanağına sahip olmuş ve kararın yokluğunda veya gıyabında verilmemiş olması gerekir. Eğer bu hususlar mevcut değilse, eş tenfiz talebine karşı itirazda bulunabilir.