AVUKATIN CEZAİ SORUMLULUĞU ve AVUKATA KARŞI CEZAİ SORUMLULUK

Avukatlık mesleğini icra edenlerin yaptığı meslek her ne kadar kamu hizmeti sayılsa da avukatlar tam manasıyla kamu görevlisi sayılmazlar. Avukatların kamu görevlisi sayılmaları hususu avukatların cezai sorumluluğu ve avukata karşı işlenen suçlardaki cezai sorumlulukta önem arz eder.

Avukatlar Ceza Kanunu dışındaki diğer mevzuatlarda “kamu görevlisi” olarak nitelendirilmezler. İdare hukuku esaslarına bakıldığında avukatlık mesleği bağımsız olarak yürütülen serbest bir meslektir. Zira bu hususu Avukatlık Kanunu’nun avukatın mahiyetini düzenleyen 1. Maddesi de açık bir biçimde düzenlemiştir.

“Madde 1 – Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.
(Değişik ikinci fıkra: 2/5/2001 – 4667/1 md.) Avukat, yargının kurucu unsurlarından
olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.”

Avukatlık Kanunu’nda avukatlığın serbest meslek ve kamu hizmeti olduğu ifade edilmiştir. Ancak bu açıkça ifade edilmese dahi kanun maddesinin devamında düzenlenen; avukatların, savunma hakkının ve hak arama hürriyetinin kullanılması için tecrübe ve bilgisini kullanması hususu bile açıkça avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olduğunu ortaya koymaktadır.

Avukatın cezai sorumluluğu ve avukata karşı cezai sorumluluk hususunu aşağıda yer alan başlıklar çerçevesinde irdeleyeceğiz.

1. TCK’da yer alan kamu görevlisi kavramı
2. Avukatlık Kanunu m.58 ve devamındaki özel yargılama rejimi
3. Avukatlık Kanunu’nda yer alan suç tipleri
4. Avukata karşı işlenen suçlar
5. Arama

TCK m.6/c,d Kapsamında öncelikle avukatın niteliğinden yani icra ettiği meslek gereği, kamu görevlisi sayılıp sayılamayacağı üzerinde durmak gerek.
“…
c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi
d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler, adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar,
….”

Kanun maddesinin c bendi önemli bir ilkeye de istisna getirmektedir. Zira idare hukuku bakımından kamu hizmetinin aksamaması esastır bu sebeple de “süreklilik ilkesi” önemlidir. Ancak TCK’da yapılan tanıma göre süreli ve geçici olarak kamu faaliyetine katılan katılan kişi kamu görevlisi sayılmıştır. Kanunun d bendi daha numerus clasus bir düzenlemeye gitmiş ve TCK anlamında yargı görevi bakımından kamu görevlisi sayılanları tek tek açıklamıştır.

Avukatın kamu görevlisi sayılması; kamu görevlisine işlenen suçlar bakımından ve faillik bakımından önem arz eder örnek vermek gerekirse avukata kamusal faaliyeti icra ettiği sırada yapılan tehdit ve hakaret suçu görevi yaptırmama (TCK m.265) suçunu oluşturabilir ya da faillik bakımından düşünecek olursak bazı suçlar açısından herkes o suçun faili olamaz (özgü suçlar) örneğin görevi kötü kullanma suçu olarak adlandırılabilecek bir suç, avukatın kamu faaliyeti sırasında işlenmesi zimmet suçunu oluşturabilir. Avukatın kamu görevlisi sayılacağı durumlarda faillik açısından önem arz eden bir diğer husus ise suçun ağırlığıdır. Örneğin yaralama suçu avukatın kamu faaliyeti sırasındaki nüfuzunu kullanması suretiyle gerçekleştirilecek olursa yaralama neticesinde verilecek ceza ağırlaştırılır. Mağdurun kamu görevlisi olması durumunda da yine faile verilecek ceza ağırlaştırılır.

Avukatların, Avukatlık Kanunu uyarınca ceza yargılaması rejimi m.58’de düzenlenmiştir.

“Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır.( …)”

Bu kanun hükmünde önemli olan husus avukatın yukarıda sıralanan hallerde işlediği suçlar için hakkında soruşturma başlatılabilmesi için Adalet Bakanlından izin alınması mecburiyetidir. Aslında bu kanun maddesiyle; kamu görevlisi sayılan durumlarda avukatların icra ettiği kamu görevinin aksamasına engel olmaktır. Zira Anayasa’nın 36. Maddesinde yer alan Hak Arama hürriyetinin kullanılmasının en önemli aracıları olmakla beraber bunu kamu adına yapmaktadırlar.
Madde 58’in devamında bazı hallerde doğrudan soruşturma yapılamayacağı kuralının istisnası da düzenlenmiştir. Eğer ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren ve suçüstü bir hal varsa ilgili avukat hakkında doğrudan genel usule göre soruşturma başlatılabilir.

Avukatlar hakkında doğrudan soruşturma açılamayacağına ve bakanlığın izninin gerektiğini dile getirdik ancak bunun uygulamaya nasıl yansıdığına da bakmakta fayda var. Uygulamada daha dosya Adalet Bakanlığı’na gitmeden Özel Soruşturma Büro tarafından ilgili avukatın beyanı istenir ve dosya bu beyan eklenerek bakanlığa gönderilir. Ancak soruşturma izni çıkmadan herhangi bir mesuliyeti bulunmayan avukattan böyle bir beyanda bulunmasını istemek kesin suretle kanuna aykırıdır ve meslektaşlarımızın bu hususa dikkat etmesi gerekmektedir.

Adalet Bakanlığı ilgili avukat hakkında soruşturma izni verirse Avukatlık Kanunu m.59’da yer alan usulle soruşturma başlatılır.

Madde 59 –” 58 inci maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza
İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli
görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.
Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenliyerek dosyayı son
soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza
mahkemesine verir
İddianamenin bir örneği, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hükümleri uyarınca,
hakkında kovuşturma yapılan avukata tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine avukat, kanunda yazılı süre içinde bazı delillerin toplanmasını ister veya kabule değer bir istemde bulunursa nazara alınır, gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir.
Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun
işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır”

Avukatlık kanununda, avukatlara ilişkin bazı suçlar düzenlenmiştir.

• Avukata çıkar karşılığında iş getir(t)me :

“Madde 48 – Avukat veya iş sahibi tarafından vadolunan veya verilen bir ücret yahut da herhangi bir çıkar karşılığında avukata iş getirmeye aracılık edenler ve aracı kullanan avukatlar altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Bu eylemi yapanlar memur iseler, verilecek hapis cezası bir yıldan aşağı olamaz”

• AvK. m.56’daki yetkilerin kötüye kullanılması:

Madde 56 – Usulüne uygun olarak düzenlenen ve avukata verilmiş olan vekaletname 52
nci maddede yazılı dosyada saklanır. Avukat, bu vekaletnamenin örneğini çıkarıp aslına
uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabilir. Avukatın çıkardığı vekaletname örnekleri bütün yargı mercileri, resmi daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler için resmi örnek hükmündedir.(56/f.1)

Asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmiyen hallerde avukatlar, takip ettikleri işlerde, aslı kendilerinde bulunan her türlü kağıt ve belgelerin örneklerini kendileri onaylayarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verebilirler.(56/f.2)

Avukatlar, vekalet aldıkları işlerde, ilgili yargı mercii aracılığı ile ve bu yargı merciinin
tebliğat konusunda bir kararı olmaksızın, diğer tarafa adli kağıt ve belge tebliğ edebilirler. Tebliğ edilen kağıt ve belgelerin birer nüshası, gerekli harc, vergi ve resim ödenmek şartiyle, ilgili yargı merciinin dosyasına konur.(56/f.4)

Avukatlar veya avukatlık ortaklığı başkasını tevkil etme yetkisini haiz oldukları bütün vekâletnamelerini kapsayacak şekilde bir başka avukata veya avukatlık ortaklığına vekâletname yerine geçen yetki belgesi verebilir. Bu yetki belgesi vekâletname hükmündedir.(56/f.5)

Avukatlık Kanunu m.56’daki yetkilerin kötüye kullanılması durumunda verilecek ceza ise aynı kanun maddesinin 3. Fıkrasında düzenlenmiştir.

“Aslı olmayan vekaletname veya diğer kağıt ve belgelerin örneğini onaylayan yahut aslına aykırı örnek veren avukat, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Avukatlık yetkilerinin başkaları tarafından kullanılması:

Madde 63 – Baro levhasında yazılı bulunmıyanlar ve işten yasaklanmış olan avukatlar,
şahıslarına ait olmıyan dava evrakını düzenliyemez, icra işlemlerini takip edemez ve avukatlara ait diğer yetkileri kullanamazlar. Baro levhasında yazılı bulunmıyanlar avukatlık unvanını da taşıyamazlar.
(…)
Birinci fıkra hükmüne aykırı eylemde bulunanlara Cumhuriyet savcısı tarafından beşyüz Türk Lirasından ikibin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir
Avukatlık yapmak yetkisini taşımadıkları halde muvazaalı yoldan alacak devralarak ve kanunların tanıdığı başka hakları kötüye kullanarak avukatlara ait yetkileri kullananlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar.

Avukatlar, hem Avukatlık Kanunu hem de TCK’da yapılan düzenlemelerden ötürü ceza hukuku anlamında sorumlu tutulabilirler.

Madde 62 –Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.

Avukatlık Kanunu’nda bu şekilde bir düzenleme olmasaydı dahi Tck m.257 “görevin kötüye kullanılması” hükmü gereğince avukatların cezai anlamda sorumluluğu devam edecekti zira ceza hukuku anlamında kamu görevlisi sayılan avukatların, tabii olarak kamu faaliyeti sırasında işledikleri suçlar da cezalandırılmalarını gerektirmektedir. Örneğin avukat davayı zamanında açmadı ve zamanaşımına uğrattı bu durum TCK m.257/2’ye göre ceza sorumluluğu ve disiplin sorumluluğu doğar.

Katılan vekilinin duruşmalı inceleme isteme hak ve yetkisi bulunmadığından bu husustaki isteminin CMUK’nın 318. maddesi gereğince reddiyle incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: …İletişim Reklamcılık Hizmetleri ve Halkla İlişkiler Anonim şirketini devralan katılanın, şirkete ait belgeler ile malvarlığının teslimini sağlamaya yönelik dava açması için sanığa dava masrafı ve vekaletname verdiği; sanığın, 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/301 nolu dosyası üzerinden görülmekte olan davayı açtığını, delillerin toplanma aşamasında olduğunu söyleyerek oyaladığı, katılan A.. B..’nun beyanlarını doğrulayan tanıklar H. Y.. ve K. B..’nun ifadelerinden anlaşılmakla; kişi
mağduriyetine yol açan eylemin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarını taşıdığı gözetilmeden, dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen yanılgılı hukuki değerlendirmeyle yazılı şekilde beraet kararı verilmesi,

Kanuna aykırı, O yer C.Savcısının ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13/01/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi” (5. CD 13.01.2014 T. E. 2012/13729,K:316)

Bir avukat TCK m.257/2’ye göre her ne kadar görevini ihmal ederek ve kusurlu davranarak bir zarara neden olsa dahi kusur ile zarar arasında illiyet bağı yok ise avukatın tazminat sorumluluğuna gidilemez.

Hukukumuzda arama işlemleri birden fazla kanunda düzenlenmiştir. Arama işlemleri hukukumuzda iki amaca hizmet eder. Bunlardan ilki önleme amaçlı yapılan aramadır diğeri ise adli aramadır. 559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesi önleme aramasını, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 ila 122. maddeleri adli aramayı düzenlemiştir. Avukatlık Kanunu ise bahsedilen bu kanunlara kıyasla daha özel bir kanun olup bu kanunda ise arama m.58’de düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunu m.58 önleme ve adli amaçlı arama konusunda bir ayrıma gitmemiştir.

“Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.

Kanun hükmü gayet açık ve nettir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suç üstü hali dışında avukatın üstünün aranamayacağını ifade etmiştir. Ayrıca kanun koyucunun, önleme ve adli amaçlı olarak bir ayrıma gitmemesi lafzi olarak yorumlandığında avukatlar hakkında her iki aramanın da gerçekleştirilemeyeceği sonucu çıkmaktadır.

YAZAR

Stj. Av. Mehtap ERGÜN

NOT: Tarafımız sormak istediğiniz hususları Avukata Sor kısmımızdan sorabilirsiniz. Karal Hukuk Bürosu olarak İstanbul Büyükçekmece merkezli ofisimizde alanında uzman kadromuz ile sizlere hizmet vermekteyiz. İletişime geçmek için Karal Hukuk Bürosunun iletişim sayfasını kontrol edebilirsiniz.